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    Obra sob encomenda

    Não é de hoje que se fala em proteção aos direitos autorais; muito antes de qualquer regulamentação já havia esta preocupação em preservar o bem imaterial proveniente do intelecto. Ocorre que o cenário passado mudou completamente, saltando-se de uma ausência quase que completa de proteção dos direitos do autor para um excesso de proteção aos criadores.

    Atualmente, na maioria das vezes em que o assunto é tratado há uma tendência a proteção absoluta do autor, dando inclusive a atual legislação (Lei n.º 9.610/98) abertura para este tipo de interpretação. O presente texto tem a finalidade de tratar sucintamente sobre a questão da relativização dos direitos do autor, especialmente quando estivermos diante de obras encomendadas.

    As obras sob encomenda são consideradas aquelas realizadas a pedido de um terceiro que pode ser tanto um empregador (contrato laboral) como um tomador de serviços (contrato de prestação de serviços). No presente texto nos ateremos a encomendas provenientes de contratos de prestação de serviços, comumente verificável entre as empresas e agências de publicidade.

    A Lei n.º 9.610/98 que regula os Direitos Autorais no Brasil (LDA) é omissa com relação a esta modalidade de desenvolvimento intelectual (encomenda) o que durante estes doze anos de vigor causou diferentes interpretações sobre o titular do direito autoral (se o contratante/encomendante ou o publicitário/agência de publicidade).

    O direito patrimonial do autor (que pode ser dividido em direitos patrimoniais e morais, sendo certo que somente o primeiro, nos termos do art. 49 da Lei 9.610/98, é passível de transferência a terceiros), ou seja, direito de usar, fruir e dispor da obra, não resta evidenciado quando a sua criação provém de um pedido de terceiro.

    A primeira vista poder-se-ia pensar que somente irá pertencer ao contratante o direito de dispor financeiramente da obra encomendada em caso de cessão expressa dos direitos por parte do autor nos termos do artigo 49 da Lei n.º 9.610/98, no entanto a questão não é pacífica em razão de deter particulares importantes de serem consideradas.

    Verdade é que uma obra encomendada só existe porque surgiu no campo das idéias do contratante (e não do autor) e, embora a idéia não seja passível de proteção, a sua origem há de ser considerada quando está desassociada da materialização (forma que torna possível a proteção de direitos autorais).

    O processo criativo-inventivo do autor, nas obras sob encomenda, somente surge porque há provocação de um terceiro, assim a idéia (de se criar determinada obra, não se confundindo com idéia da criação) veio de um terceiro estranho a criação (materialização). Em linhas gerais e de maneira simplista, a obra somente existe porque foi requerida por um terceiro, havendo prestação de serviço de criação.

    O atual texto legal traz o entendimento de direito absoluto e incondicional do criador da obra (autor), o que deve ser rechaçado pelo nosso sistema Judiciário. Nesta seara o Ministério da Cultura, através de revisão a LDA acrescentou um capítulo (capítulo VI) tratando a respeito das obras sob encomenda.

    Na proposta o inciso II do artigo 52-A insere a figura das obras sob encomenda:

    ”Art. 52-A. Salvo convenção em contrário, caberá ao empregador, ente público, ou comitente, exclusivamente para as finalidades que constituam o objeto do contrato ou das suas atividades, o exercício da titularidade dos direitos patrimoniais das obras (…) II – criadas em cumprimento de contrato de encomenda, inclusive para os efeitos dos art. 54 e 55 desta Lei…”.

    A inclusão da categoria de obras sob encomenda na Lei de Direito Autorais, conferindo ao encomendante os direitos patrimoniais em detrimento do criador da obra, não se trata de retrocesso aos direitos autorais, mas de aceitação de que a exteriorização de uma criação, quando fruto de encomenda é mercadoria em sentido amplo (objeto de mercancia), e o adquirente desta mercadoria, uma vez que devidamente remunera para tê-la, tem o direito de deter os direitos patrimoniais.

    Juntamente com os direitos do autor evoluiu-se a forma de criação de obras que hoje se verificam como forma de comercialização. O tomador de serviços ao encomendar uma obra não está comprando qualquer obra, mas a materialização de uma criação individualizada que fará parte de seu patrimônio imaterial, especialmente quando ligado a sua marca.

    Anacrônico manter-se a concepção de direito autoral pertencente sempre ao criador da obra sem se considerar a evolução mercadológica do processo criativo.

    Outrossim, a mudança proposta na revisão da Lei de Direitos Autorais (LDA) não exclui do criador que teve obra encomendada, se assim almejar, o direito de permanecer titular dos direitos patrimoniais. O que ocorre é que ao contrário do que existe atualmente, a ausência de documento neste sentido (instrumento de cessão de direitos), milita a favor do adquirente da obra, tudo em harmonia aos princípios contratuais da boa-fé e função social dos contratos.

    Fato é que como toda negociação comercial a melhor forma de se evitar conflitos é através de instrumentos particulares limitadores dos deveres e obrigações das partes. Assim, enquanto a anteprojeto da LDA não é aprovado, o caminho ideal para manutenção do equilíbrio das partes é a elaboração pormenorizada de contratos entre encomendantes e criadores.

    artigo escrito por Roberta Dias Tarpinian de Castro – advogada, MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Itu e sócia do escritório Dalmazzo & Castro Advogados Associados.

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    Algumas postagens deste blog são fragmentos extraídos de Pesquisas Acadêmicas Personalizadas desenvolvidas pela Meu Orientador de acordo com os seus Termos e Condições. Direitos autorais integrais transmitidos, reprodução autorizada, conforme Lei nº 9.610 (Lei dos Direitos Autorais)

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