Antes de adentrar na seara do poder constituinte originários, faz-se necessário uma breve explanação sobre os modos de controle de constitucionalidade que a atual Constituição da República federativa do Brasil traz em seu bojo.
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a modificação de uma regra da Constituição, do que para a alteração de normas infraconstitucionais. Desta rigidez emana o princípio da supremacia da Constituição, princípio que exara que a Constituição está no ápice do sistema jurídico do país.
A doutrina distingue a supremacia material da supremacia formal. A supremacia material implica que as normas constitucionais estejam ontologicamente em um plano superior ao da legislação ordinária, limitando-se, contudo, a superioridade à natureza e ao conteúdo das regras. A alteração de dispositivos da Constituição, neste caso, se dá com a mesma facilidade e idêntico procedimento da legislação inferior, sendo, portanto, este sistema admissível apenas nas constituições costumeiras e flexíveis.
A supremacia formal, ao contrário da forma material, torna a modificação de uma regra constitucional um procedimento formal e complexo, inviabilizando sua revogação por lei ordinária. Há uma exigência de quórum especial de votação e outros requisitos que dificultam a revogação das noras constitucionais.
Nossa constituição é rígida, o que quer dizer que é dotada não apenas de supremacia material como também da formal. A ideia de controle liga-se, assim, à ideia de rigidez constitucional. Sem rigidez, a legislação inferior subsequente revogaria a norma constitucional, e não haveria o que controlar.
Desta feita, para modificação constitucional é necessário o poder constituinte, seja originário ou decorrente. O poder constituinte, em uma democracia, tem suas raízes calcadas na vontade do povo, ou seja, este poder emana da vontade do povo em legislar sobre a Constituição de seu país. Além, pode-se entender que o poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo ou à nação.
Assim, o poder constituinte tem o condão de elaborar uma nova constituição e de reformar a vigente. A palavra “poder” deve sempre ser entendida como a faculdade de impor, de fazer prevalecer a sua vontade em relação a outras pessoas. Estabelece-se, então, uma nova ordem jurídica fundamental para o Estado.
O poder constituinte é a expressão da suprema vontade política do povo, social e juridicamente organizado, da qual emanam as normas constitucionais. Pertence ao povo, portanto, a titularidade do poder constituinte, seja ele em sua essência originária, diretamente, ou reformadora, através dos seus eleitos, indiretamente.
É importante distinguir o poder constituinte dos poderes constituídos. Aquele é o poder que elabora uma Constituição, não se confundindo com este, que é são o Executivo, o Legislativo e o Judiciário.
Estes poderes constituídos, só o são por forca da constituição, o que quer dizer que são obra do Poder constituinte, que poderia optar por outros poderes constituídos. Como exemplo dessa possibilidade, o Brasil-Império adotou em sua Constituição, concebida através de um poder originário, um, quarto poder, chamado Poder Moderador.
Distingue-se, portanto, titularidade de exercício de poder. O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo. Ressalta-se que o poder constituinte está acima de qualquer outro poder. Os demais poderes server ao poder constituinte como este o quer, já que este poder emana do povo e é idealizado para o povo.
Este poder constituinte, que emana do povo e serve ao povo, pode ser dividido em dois; poder constituinte originário e poder constituinte derivado. Aqui, nos deteremos a esmiuçar o poder constituinte originário. Entretanto, é de importância que se conceitue, ao mesmo, o poder derivado.
O poder derivado, ou de segundo grau, é secundário, pois deriva do poder originário, limitado e relativo. Na realidade, pode realizar a qualquer tempo sua tarefa reformadora, salvo as limitações elencadas na própria Constituição Nacional, submetendo-se à forma ordinário de mudança constitucional, qual seja, o processo de emenda, e o seu exercente é o Congresso Nacional.
Destarte, o poder que elabora uma nova Constituição é o Poder Originário. Este estabelece uma nova ordem jurídica fundamenta para o Estado em substituição à anteriormente existentes. Ressalta-se que o poder originário constituinte de 1988 criou uma terceira forma de poder: poder constituinte revisional. Este poder apresenta limitação temporal, pois só pode ser exercido uma vez, passados, no mínimo, cinco anos da promulgação da Constituição de 1988. Assim, a revisão constitucional já ocorreu, não podendo mais ser utilizada como via de alteração da Constituição Pátria.
O poder constituinte originário também pode ser denominado de inicial, inaugural, genuíno ou de primeiro grau. Em outras palavras, é aquele que inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário é criar um Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação de poder constituinte precedente.
A ideia é de que surge um novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado de 1988 não é o mesmo de 1969. Historicamente pode ser o mesmo, mas juridicamente é outro (TEMER, 1998).
Conforme narrado, o poder constituinte pode ter duas formas de instituição, quer seja histórico, quer seja revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturado, pela primeira vez, o estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado.
O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de decisões, um poder de fato e político, permanente (LENZA, 2014).
Inicial, porque instaura uma nova ordem jurídica; Autônomo, pois estrutura uma nova constituição determinada autonomamente; Ilimitado juridicamente, pois não tem de respeitar os limites impostos anteriormente; Incondicionado e Soberano no sentido de não se submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação; também é permanente, porque o poder constituinte originário não se esgota com a edição de nova Constituição;
Contudo, a corrente jusnaturalista apregoa que o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos a respeito das normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. Assim, para o Brasil e os positivistas, nem mesmo o direito natural limitaria a atuação do podes constituinte originário.
Também, o poder constituinte pode se apresentar de forma formal ou material. Formal é o ato de criação propriamente dita e que atribui a roupagem com status constitucional a um complexo normativo. Material é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela roupagem constitucional.
Em outras linhas de análise do entendimento supracitado, o material diz o que é constitucional, o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal, estando ambos interligados. Em relação à forma de assembleia nacional constituinte, esta nasce da deliberação da representação popular, destacando-se os seguintes exemplos: CF de 1892, 1934, 1946 e 1988.
Em relação às formas de expressão do poder constituinte, este pode se apresentar como outorga ou como assembleia nacional constituinte. Assim, outorga caracteriza-se pela declaração unilateral do agente revolucionário. Embora a Constituição de 1946 continuasse existindo formalmente, o País passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, com o objetivo de consolidar a “Revolução Vitoriosa”, que buscava combate aos comunistas.
Referências
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18ª ed. São Paulo: saraiva, 2014.
