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    O que é o Fetichismo Jurídico?

    Não é de hoje que teorias formalizadas no ideário de grandes filósofos se apresentem total ou parcialmente descoladas da realidade as quais deviam fazer parte como método de compreensão e resolução dos conflitos. A problematização constante de teorias já consolidadas é proveitosa para o saber científico, pois vale a grande máxima de que não existe verdade imutável.

    Não raras vezes a idealização dos conceitos jurídicos não corresponde à realidade vivenciada pelas pessoas em seu cotidiano, o que acarreta, como dito, em uma relativização teórica que não pode ser aplicada concretamente. Em especial este fenômeno acomete às ciências humanas, devido ao seu caráter subjetivo.

    Em uma concepção mais ampla, em análise a um ordenamento jurídico complexo, estático e lacunoso vemos que além das leis sofrerem deste fenômeno fetichista, o Sistema Jurídico, como uma espécie de maculação compulsória, tem em seu cerne um Fetichismo que contamina a todos os espectros judiciários, em todas suas instâncias.

    Portanto, podemos delimitar que o Fetichismo Legal está abarcado em uma concepção mais ampla, sendo esta o Fetichismo Jurídico ou Fetichismo do Direito. Este termo nada mais quer dizer que uma alienação do Ordenamento posto em detrimento da realidade que acomete àqueles que devem ser regidos.

    O intérprete da norma sempre estará pautado por sua própria subjetividade, a resposta pode parecer obvia, mas não ser necessariamente correta. Com efeito, o ser cognoscente de sua realidade não sabe o que é a verdade até que alguém diga a ele que ela o é, sua consciência está ideologicamente distorcida por uma série de relativizações paulatinas realizadas teoria após teoria.

    Sendo o ser humano tábula rasa, (LOCKE, John, 1999, p. 52) suas expiações são produto daquilo que lhe parece certo, que por sua vez resulta daquilo que o circundou, circunda e circundará durante todo seu desenvolvimento.

    Por certo, diante desta realidade imposta e aceitada passivamente pelo propulsor social, que influi ao ser conhecedor uma verdade pré-moldada, o agente jamais poderá ser desprovido de ideologias, tampouco de valores subjetivos que até mesmo ele desconhece (subconsciente).

    O Fetichismo Jurídico reside neste prospecto, no qual o ser valorador propõe muito mais abstrações ideais, derivadas de outras abstrações ideais já postas e que são buscadas no mundo das ideias[1], do que abstrações reais, que são concernidas no mundo fático e transportadas ao mundo abstrato.

    Entretanto, uma vez o fato valorado transportado para o mundo ideal há necessidade de constante revaloração por parte do agente, já que o mundo fático é dinâmico e carece de revalidação constante, sob pena de cair no limbo da abstração ideal e jamais retroceder ao mundo real para revalidação valorativa, encharcando-se de subjetivismo e auto validação, portanto, uma concepção exclusivamente axiológica.

    Não pode o jurista moderno, diante de mundo tão vasto e complexo, simplesmente abrir seu vade mecum como um religioso abre uma bíblia, encarando que ali jazem normas imutáveis e atemporais, que não podem ser questionadas, seguindo aquilo como dogma supremo, sem espaço para interpretações adjacentes, desprezando seu entorno e as ciências adjacentes.

    Friso aqui a importância da abordagem dogmática frente ao caráter zetético, vez que, como elucida Tércio Sampaio Ferraz Junior (FERRAZ Jr., Tércio, 1998) o Direito é uma ciência Dogmática a qual não pode receber questionamentos e deve ser aplicada conforme está posta (dever ser), não cabendo ao operador do direito[2] interpretá-las.

    Em suma, a Tridimensionalidade do Direito demonstra a existência de um estreito vínculo entre a dimensão ontológica (fato que revela o ser jurídico), a dimensão axiológica (que valora o ser jurídico), e a dimensão gnosiológica (que dá a forma normativa ao ser jurídico).

    Neste diapasão, o fato devidamente valorado gera norma correspondente à realidade. Esta alegação estaria correta, senão fosse o caso do Direito e sua formalidade burocrática não se ligarem prontamente à realidade social dinâmica.

    A Teoria formulada vai de encontro à velha proposição estática e imutável de silogismo apenas pela incidência normativa ao fato, ataca que o Direito tem de ser pensado levando em consideração o todo social, os valores aos quais está submetida, culminando no entendimento correto do fato valorado.

    Entretanto, não há dinamismo suficiente para acompanhar a sociedade, vez que as dinâmicas são tantas quantas são as relações sociais que se desenvolvem dia a dia entre as pessoas, pois o que é o Direito senão regulador de relações sociais.

    Deve-se insistir em um Direito mais íntimo às questões sociais, que se importe realmente com aquele que rege, com aqueles para quem é produzido. O entendimento limitado de que a burocracia, este poder do positivamento, é caráter determinante para seguridade jurídica não legitima as normas aos anseios sociais, não traz eficácia, nem aplicabilidade, portanto, não se ajusta ao social.

    Há de se reconhecer que a Teoria de Reale é um passo gigantesco para a sociedade jurídica, que tinha como objeto de estudo apenas as leis, mas não supre de todo a necessidade latente do movimento social que nos acomete atualmente.

    Com a globalização dos meios de comunicação as relações entre os seres humanos se apresentam muito mais intensas do que a produção legislativa pode suprir e prever, não conseguindo valorar a todos os fatos e, por conseguinte, gerar norma válida, eficaz e legítima.

    Devido ao caráter normativo formal desta teoria, faz-se necessário que haja alguma válvula de vazão legislativa autônoma sem jamais deixar de ser legítima, a qual deve seguir os preceitos do normativismo-axiológico Realesiano com mais efervescência e movimento constante, que assessore um Direito mais próximo da sociedade e que transmita realmente a verdade e, na medida do possível, caricie a justiça.

    Esta verdade esperada pela sociedade é a justiça, contudo ela não é propriedade dos mortais, estes somente conseguem antever, com muita dificuldade, os contornos de uma ordem justa, neste rumo toda justiça é relativa.

    Caça fugida que sempre pode escapar à razão, basta-nos seguir seu rastro, sendo necessária destreza, espertiase e dinamicidade naquele que a persegue, sempre sendo levado em conta um pensamento mais amplo de indivíduo inserido em sociedade, indivíduo que se dissemelha de seus pares por suas peculiaridades insertas em vida coletiva. O que se busca é a justiça do caso concreto.

    Para culminar em um Direito mais presente e digno àqueles que dele necessitam, buscando justiça, ainda que para cada indivíduo a sua justiça pareça melhor que a de outrem, faz-se essencial ao bom andamento certa autonomia por parte daqueles que interpretam e aplicam as leis em sua leta fria e do mecanismo de análise da própria interpretação anterior das leis, a jurisprudência.

    O escólio judicial deve trazer em sua competência os fundamentos da Teoria de Miguel Reale (fato, valor e norma), com a mesma dinamicidade e aplicação individual ao caso concreto que o Ativismo Judicial proporciona.

    O que está em voga não é apenas a justaposição dos pilares tridimensionais ao caso concreto, pois poderia entender, de relance, que a norma é reflexão do fato-valorado, entretanto tem de se entender que a referida norma, ao tempo de sua propositura, não corresponde mais aos valores atuais.

    O que se aventa não é o Direito com caráter consuetudinário, com ordenamento flexível, o que se pauta é um Ordenamento dogmático interpretado em termos zetéticos.

    Não é admissível que em plena era da globalização apenas um positivismo puro seja empregado na resolução dos conflitos que emanam da sociedade, não há que se articular em aplicação dos empoeirados sistemas, que despendem natureza formal e independem de critérios de mérito extrínsecos à Ordem Jurídica .

    É nessa concepção de ser regido segundo a Razão que Antonio Carlos Wolkmer pressupõe uma inter-relação da sociedade com o seu objeto, em que indivíduos jamais aceitam como naturais os empecilhos que são colocados na sua atividade.

    O sujeito não procura se conformar com a situação objetiva que lhe é proposta, questionando, avaliando e trabalhando para que o objeto seja transformado. É essa ausência de premissas e a incessante suspeita que caracteriza o caráter dialético do homem com pensamento crítico à luz de sua Razão.

    O Direito, sendo ciência humana, possui como foco o humano, que por sua vez é ser social dotado de individualismo e subjetividade que não pode ser suprida apenas pela letra da lei.

    O Estado, como ente dotado da suposta legitimidade legislativo, neste prospecto, não cria empatia com os cidadãos, propiciando descolamento normativo da realidade e do valor axiológico empregado. 

    Ora, não se pode complacir com um Direito omisso, que ao invés de preencher e entender a realidade e mazelas sociais apenas resolve que um sistema objetivo progressão de cumprimento de pena pode valer para analisar a ressocialização do apenado.

    Inadmissível entender o Direito desta maneira inerte, que não se compadece nem se importa com o efetivo estado real que se encontra o sistema prisional, sem adentrarmos, para não nos estendermos, nas alçadas analíticas de eficácia, validade e legitimidade dessa norma acima apresentada como exemplo. Como consagra Sobral Pinto “A advocacia não é profissão de covardes”


    [1] Aqui utilizamos “mundo das ideias” abarcado por Platão em sua “Teoria das ideias”.

    [2] Utilizamos “operador do direito” como termo pejorativo, no sentido de que o este apenas aplica a lei fria, sem levar em conta os meios externos, não sendo um jurista, interprete real das normas em um contexto maior.


    Referências

    BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitmidade Democrática. Plataforma Democrática, 2012. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf. Acesso em 08/09/2014.

    BLANCO, Pablo Lopez. La ontología jurídica de Miguel Reale. 2ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1975.

    CAMPAGNARO, Yuri. O que é ideologia e fetichismo no Direito?, 2010. Disponível em http://fatossaoteimosos.blogspot.com.br/2010/04/o-que-e-ideologia-e-fetichismo-no.html. Acesso em 02/09/2014.

    COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

    GUSMÃO, Paulo Dourado de Introdução ao Estudo do Direito. 33ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.

    REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed., Editora Saraiva São Paulo, 2003.

    LOCKE, John. Ensaio Acerca do Entendimento Humano. 1ª ediçã, Editora Nova Cultura, 1999.

    MONTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 2004.

    GONZALES, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o novo Código Civil Brasileiro. Unimesp, 2000. Disponível em: http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf Acesso em: 04 setembro de 2014.

    MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 2ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

    KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

    NEIVA, Gerivaldo. Qual sua Grife, STF ou STJ?. 2011. Disponível em http://www.gerivaldoneiva.com/2011/02/qual-sua-grife-preferida-stf-ou-stj.html. Acesso em 08/09/2014.

    FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica Decisão, Dominação. 3ª ed. São Paulo: Editora Atras, 1998.

    COLOMER, Jordi Magnet, Fetichización Jurídica Y Derechos Sociales. 2008. Disponível em: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2783544. Acesso em 01/09/2014.

    WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito. 3. ed. São Paulo: Alfa-ômega, 2001. COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991

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